最高人民法院发布公告，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）(法释[2005]5号)经审判委员会通过，自2005年8月1日起施行。该司法解释共28条，由四个部分构成，一是土地使用权出让合同纠纷；二是土地使用权转让合同纠纷；三是合作开发房地产合同纠纷；四是实施时间及溯及力问题。该解释重点对审理涉及国有土地使用权合同纠纷、合作开发房地产纠纷案件处理做出了明确的规定。

合作开发房地产合同的概念，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合同成立的有效要件是当事人双方都应具备法律规定的主体地位，即提供土地使用权的一方应当是对该土地具备合法的土地使用权，另一方则应当具备相应的建筑资质。同时合同双方是权利义务的统一体，即共同投资、共享利润、共担风险，任何一方不允许享有不担风险的利益。 

司法解释对房地产合作开发合同名实不符的四种情况到底属于何种性质，做出了明确的判断标准。司法解释第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第25条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。第26条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。第27条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

根据司法解释第24条规定，如果提供土地使用权的一方当事人，不承担经营风险，只收取固定利益。那么当事人之间所签订的合作开发房地产合同应当认定为土地使用权转让合同。首先我们分析一下经营风险都包括哪些内容，双方当事人在合作开发房地产过程中，需要承担的风险有建筑施工风险、房屋出租、出售风险等，合作双方应当共同承担部分或者全部的风险。这个获取的固定利益指的应该是金钱利益。如果合同被认定为土地使用权转让合同，那么合同双方的权利、义务就会发生相应的变化。根据司法解释的规定，土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。提供土地使用权的一方当事人则只能得到这块土地的市场价格，将不再享有房屋建成之后的利益，那么它的利益将会大大地降低。所以合同的如何定性将对当事人的利益划分起着决定性的作用。

根据司法解释第25条的规定，提供资金的一方的当事人不承担风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。这样的房屋买卖合同，应该是按照协议价来进行房屋交易的，因为根据双方所达成的合同，提供资金方所提供的资金应该是一定，而约定分配的房屋数量也应该是一定的，甚至房间位于几层什么位置都会很明确地约定。因为是房屋买卖合同，建成的房屋所有权应该是属于提供土地使用权方所有。这时出现的问题是，如果房屋建成之后提供土地方不按照合同约定分配房屋，提供资金方要求赔偿的数额该如何来计算，根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，可以根据约定的违约金或者损失额来确定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

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作者：小田

来源：天津建设工程律师事务所

原文：www.jtcjianzhu.com

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